运用DIP制度助力供给侧改革

   ●我国当前正处于去杠杆、消化产能过剩和经济结构调整的关键时期，将有很多企业通过兼并重组，淘汰落后产能，整合过剩产业，这些都需要破产重整法律制度的支持。

　　●当前，国际上先进的重整制度是美国《破产法》第11章确立的重整制度，即DIP制度。近年来，欧洲一些国家也开始引入美国《破产法》第11章即DIP制度。我国的破产法已引入DIP制度，即新《破产法》第七十三条和第八十条第一款。

　　在成熟市场经济体中，企业破产重整法律制度已经成为影响社会经济发展的重要制度。尤其是当经济发展面临困境的时候，有效率的企业破产重整法律制度，对社会经济结构的调整和资源的重新配置起到重要作用。

　　当下的经济调整中

　　破产法应发挥重要作用

　　在美国20世纪末，因为互联网泡沫引发的经济危机，以及2008年次贷危机引发的金融危机中，企业破产重整制度对危机的处置都起到重要作用。20世纪末的互联网危机之后，2000至2002年的三年中，美国市值超过100亿美元的大型上市公司申请重整保护的案例就达250多家，这些公司中不乏安然、星球电讯公司等国际著名的大公司；2008年金融危机之后，美国很多陷入困境的企业申请破产重整保护，其中包括通用、克莱斯勒、AIG、雷曼等具有国际影响力的大型上市公司，仅2009年，美国资本市场上市值超过100亿美元的大型上市公司申请重整的案例就高达91例。

　　我国当前正处于去杠杆、消化产能过剩和经济结构调整的关键时期。在结构调整中，需要淘汰落后和过剩的产能，淘汰高污染、高耗能产品，将有很多企业通过兼并重组，淘汰落后产能，整合过剩产业，这些都需要破产重整法律制度的支持。我国破产法应该在当前的经济改革和经济结构调整中发挥重要作用。但是，当前的破产法的实施尚未发挥立法预期的作用。

　　在此背景下，有必要对我国破产重整制度进行改革。近期改革目标是制定企业重整的司法解释，远期目标是修改和完善破产重整制度。

　　重整是一种企业拯救

　　不能套用清算的概念和方法

　　重整是一种重要的企业拯救制度。重整制度实际上是司法保护、支持与监督下的企业重组制度，所以又称为庭内重组。因为重整制度一般都是在破产法框架下制定的，属于破产法的一部分，所以，重整又称为破产重整。

　　重整是债务人与其债权人一起努力为公司找到重组方案从而使其能继续经营的过程，这就需要债务人、债权人和股东等利益相关方对各自的权益进行重新调整和妥协，因而重整将涉及对公司债权、债务和股权等方面的重大调整。

　　从经济的角度看，重整制度实际上是一种博弈制度。债务人企业申请进入重整程序之后，债务人与债权人、股东等利益相关方在法院的主持下，以破产法规定的基本原则与规则为标准，为拯救处于困境中的债务人企业调整各利益方的权益，为此而进行博弈，以便找到一个各方都能接受的符合帕累托效率的处置方案，这个经过多方博弈达成的处置方案就是重整计划。因此，重整是市场主体之间的博弈，主导重整的应该是市场主体自己，而不是市场主体之外的第三方。

　　重整博弈很复杂，涉及到多种利益的冲突与妥协，既涉及法律问题，又涉及财务和经济问题，因而需要具备专业知识和经验的重整中介机构（个人）参与，协助利益相关方制定出既符合法律规定，又具有财务和经济可行性的重整计划。

　　总之，重整不是清算，不能用破产清算的概念和方法套用破产重整。这是重整制度设计必须把握的前提。

　　美国的DIP制度是先进的重整制度

　　当前，国际上先进的重整制度是美国《破产法》第11章确立的重整制度，即DIP制度。DIP的英文是Debtor-In-Possession，我们可以把它翻译成“债务人自行管理”，以下简称DIP制度。

　　根据DIP制度实施重整，一般情况下不指定重整管理人。只有当债务人有欺诈、不诚信、不胜任等问题，法院可经当事人申请指定管理人对重整中的债务人进行监督。

　　大陆法系的破产法对进入破产程序的案件，都由法院强制指定管理人，管理人接管并控制债务人企业。这种管理人接管和控制债务人企业的制度对于破产清算是可行的，但对重整并不适合。

　　近年来，欧洲一些国家也开始引入美国《破产法》第11章即DIP制度。我国的破产法已引入DIP制度，即新《破产法》第七十三条和第八十条第一款。

　　从美国重整制度的发展中吸取经验

　　19世纪铁路公司危机催生美国现代重整制度

　　现代重整制度起源于19世纪末美国铁路大扩张时期。19世纪末，美国出现大规模的铁路公司财务危机。这次危机暴露了州法在应对全国性经济危机上的不足，以及清算与和解制度在应对大公司危机中的不足，并催生了现代重整制度。

　　从19世纪70年代到90年代，美国很多铁路公司因为扩张而大量发行债券，当经营不善的时候，这些债券就使铁路公司陷入财务危机。一方面，因为当时铁路交通对美国的社会经济具有重要作用，铁路系统的破产对社会经济的破坏作用是灾难性的，所以，铁路公司出现的困境不能用清算来解决；另一方面，因为铁路公司主要靠发行债券融资，债券持有人遍布欧美，不同债券持有人以不同地段的某一段铁轨作为担保。如果公司清算，债券持有人只能以各自的担保物单独出售的价值获得清偿，如果不能保留铁路的营运，债券持有人的担保物没有任何价值。所以，债券持有人有意愿通过重整挽救营运价值，而重整成功，股东也会分享一部分价值，重整对股东也有利，管理层也愿意通过重整保留其职位。在此背景下，当时的铁路公司在华尔街投资银行和律师的帮助下，借助法院的支持与配合，成功地实施了对铁路公司的财务和债务重整，开启了现代重整制度。

　　投资银行所设计的重整模式的基本框架是这样的：

　　由投资银行组织成立债券持有人委员会，以便代表债券持有人的利益参与重整计划的协商和谈判；如果企业发行不同级别的债券，也可以组成不同级别债券的持有人委员会；成立普通股股东委员会和优先股股东委员会，分别代表普通股股东和优先股股东参与重整协商与谈判。因为重整谈判过程中会涉及到对债权和股权的调整，所以，各个委员会的代表会要求其所代表的投资人把自己持有的债券或者股票缴存到委员会，并授权委员会可以在谈判中全权处置这些债券和股票。但是，如果单个的债券持有人或者股东反对重整计划，他们有权收回自己的债券或者股票。一旦各个委员会对重整计划达成一致，就会联合组成一个重整委员会，并把手里的债券和股票转让给重整委员会。这个重整委员会一边成立一个壳公司，一边用自己手里持有的股票和债券的票面金额来“收购”重整中的铁路公司的资产，然后，重整委员会把“收购”来的资产注入新成立的壳公司，壳公司根据重整计划的规定发行股票和其他有价证券，并在铁路公司原来的投资者中分配这些股票和有价证券。各利益方在投资银行和律师的帮助下，进行协调和运作，铁路公司摆脱旧的债务，完成重整。

　　但是，这种庭外重整的操作模式需要司法的支持。司法支持的必要性主要表现在三个方面：

　　其一，必须由法院的力量防止在重整的过程中个别债权人要求单独清偿；其二，因为反对重整计划的投资人有权要求收回自己的债券或者股票，必须由法院的力量保证在不损害这些异议者的正当权益的前提下使重整谈判能够顺利推进；其三，最后达成的重整计划必须具有司法执行力，并对所有利益相关方产生约束力。

　　针对第一个问题，债务人寻找一位友好的债权人向法院申请破产，使得破产案件进入法院的司法程序。法院利用自己在衡平法上的权力阻止债权人对破产财产单独采取行动。针对第二个问题，法院创设了底价拍卖制度。法院评估异议投资人手里的证券的价格，并以此价格为基础设定一个底价，只要通过拍卖能够以不低于底价的价格拍卖掉这些异议者手中的证券，就用拍卖得到的现金支付异议者，异议者出局，保证重整计划的顺利通过。对第三个问题，法院的应对就更简单了，只要法院批准重整计划，重整计划就取得司法执行力，并约束所有利益相关方。

　　由此，美国开创了现代重整制度。1933年和1934年把重整制度正式引入《破产法》，即重整制度的法典化。

　　1978年《破产法》规定的DIP制度成为现代重整制度的典范

　　但是，这种以市场主体为主并在投资银行等专业机构的帮助下平等博弈的重整制度，在后来的司法实践中经历过反复，其中最激烈的一次修改是1938年在政府机构与市场主体的权力博弈的背景下，出现的钱德勒法案。

　　该法案加强了政府机构对重整的控制权，法案将破产重整分两章，即第10章和第11章。其中，第10章适用上市公司等大型公司的重整，第10章规定由管理人制度代替DIP制度；第11章适用中小公司重整，第11章规定仍然沿用铁路重整中的DIP制度。但是，钱德勒法案没有强制规定大公司重整必须适用第10章，在后来的司法实践中，陷入困境的公司往往都选择11章而回避第10章。因为重整不同于清算，不是简单地分配破产财产，重整要求利益相关方各自作出合理的让步和妥协，以便使得企业能够摆脱当前的财务与经营困境，重新恢复营运。也就是说，重整实践否定了管理人制度，选择了DIP制度。

　　正是在这样的认知背景下，要求把管理人制度改革成DIP制度呼声逐渐高涨。1975年参议院举行破产改革听证会，听证会的焦点集中在是否对重整强制任命重整管理人，一系列听证活动最终促成以DIP模式为原则的1978年美国《破产法》第11章。美国1978年《破产法》顺应市场主体的选择，把DIP制度正式以第11章的形式法典化，不论大公司或者小公司破产重整，统一使用美国1978年《破产法》第11章规定的DIP制度。1978年《破产法》规定的DIP制度成为现代重整制度的典范。

　　在破产法把DIP制度法典化的同时，也要解决在DIP制度的背景下如何制衡债务人的管理层的问题，为此，美国破产法规定了一系列的制衡机制。

　　这些制衡措施主要包括：

　　（1）债权人委员会、股权持有人委员会的制衡。因为DIP制度是以债务人与债权人平等谈判为预设前提进行制度设计的，所以，美国破产法规定必须成立无担保债权人委员会；经申请，可以成立股权持有人委员会、担保债权人委员会以及其他可能的利益相关人委员会。这些委员会可以酌情聘请自己的财务顾问和法律顾问，参与重整计划的谈判，制约债务人。而且，债权人委员会如果认为当前债务人的管理层或者控制权人在申请重整前后有违法、违规或者其他不适于继续管理重整中的债务人资产的情形，可以申请法院撤换管理层或者控制权人，重新聘请管理层或者指定监督人。

　　（2）联邦托管人的制衡。联邦托管人是美国司法部下设的一个部门，联邦托管人以政府的名义，代表公共利益，维护破产重整中的公平，协助联邦检察官和联邦调查局对破产欺诈等事项进行调查。联邦托管人可以指定成立债权人、股权持有人委员会，并撤换委员会中不称职的成员。如果联邦托管人认为债务人在申请破产重整前后存在违法或者欺诈行为或者嫌疑，可以请求法院指定案件管理人或者监督人。

　　（3）案件管理人或者监督人的制衡。联邦管理人或者利益相关方委员会可以要求指定监督人。但是只有联邦管理人有权指定监督人。联邦管理人在指定监督人之前必须与利益相关方磋商。法院在审查是否有必要批准任命监督人时主要从两个方面进行判断：一方面，任命监督人对债权人、股东以及破产财产的其他利益相关方有利；另一方面，债务人的固定、流动且无担保债务额超过500万美元。

　　（作者单位：贵州省金融研究院）