莫用公法观念编民法典

　    当前，我国正在紧锣密鼓地制定中国民法总则，进而推出一部民法典。与西欧国家相比，中国具有公法发达、私法薄弱的历史传统是不争的事实。因此，过去经常有意无意地采用公法观念编纂中国民法典。改革开放以后颁行的民法通则虽然具有里程碑意义，但也明显地存在公法理念的痕迹。例如:

　　第一，没有像国际社会通行的那样，把自然人作为民事活动主体的称呼，而是把公法中的公民定为民事活动主体的称呼。

　　公民由公法范畴里的国籍法所规定，国籍法是主权国家对公民的国籍取得，丧失和恢复进行管理的法律。《中华人民共和国国籍法》第四、五、六、七条规定取得中国国籍要符合四个条件。而民事活动主体不是一个与国籍相联系、只是与权利能力和行为能力相关的概念。权利能力是指“成为权利和义务载体的能力”，民法通则规定一个人自出生时起到死亡时止具有民事权利能力。行为能力主要是着眼于人的智力状态，确定一个人能否以自己的行为依法行使权利和承担义务的能力。

　　把民事活动主体规定为“公民”的不合理性后果是什么呢?那就是它从法理上否定了外国人在中国从事经商、结婚等民事活动的资格，因为外国人不具有中国国籍，不是中国公民。显然，这是荒腔走板的事情。

　　第二，没有像国际社会通行的那样，把公法范畴的国家政策排除在民法渊源之外。

　　国外在民法渊源上存在着一元制和多元制两种主张，但不管哪一种主张，都没有将国家政策作为民法渊源的。一元制主张的《法国民法典》第5条规定:“审判员对于其审理的案件，不得用创立一般规则的方式进行判决。”这就排除了适用制定法之外渊源的可能。多元制主张的《瑞士民法典》第1条规定:“(1)凡本法在文字上或解释上有相应规定的任何法律问题，一律适用本法；(2)如本法无相应规定时，法官应依据惯例，如无惯例时，依据自己作为立法人所提出的规则裁判；(3)在前款条件下，法官应依据经过实践确定的学理和惯例。”此条规定的民法渊源有制定法、习惯、判例学说等，亦无国家政策。

　　而我国民法通则却规定民事活动“必须遵守法律，法律没有规定的，应当遵守国家政策”。(第六条)国家政策是公法范畴的政令，不具有法律的稳定性，往往不公诸于众，缺乏具体行为的规范性和操作性，使民事活动主体无法获得必要的民事行为的安全性。

　　第三，没有像国际社会通行的那样，把拘留、罚款等公法手段排除在民事责任形式之外，只采用损害赔偿等民事责任形式。

　　法律责任可以分为公法责任与私法责任。公法责任着重对行为人的否定性评价，私法责任主要在于对个人权利的保护。前者着眼于惩罚，后者着眼于补偿。因此，国际社会的民事立法一般不把拘留、罚款作为民事责任。以德国为主流的欧洲民法通常认为罚款、拘留属于行政责任，不属于民事责任。而我国民法通则却规定:“人民法院审理民事案件，除适用上述规定外，还可以予以训诫、责令具结悔过、收缴进行非法活动的财物和非法所得，并可以依照法律规定处以罚款、拘留。”(第134条)用罚款、拘留等公法手段作为民事主体的民事责任形式，比较少见。

　　第四，没有像国际社会通行的那样，在民事法律行为的生效认定上采取“法不禁止皆自由”的原则，而采取了“肯定式”原则。

　　“法不禁止皆自由”是私法中的一个经典性命题，它与公法的“法不授权皆禁止”的命题相对照，深刻地体现了私法与公法的差异；是私法区分于公法的标杆、反映私法特质的重要命题。此原则要求自由只受禁令的限制，即在不得不设置强制性规范以限制自由时，原则上须以“否定性”而非“肯定性”标准来规制私人行为。若不违反否定性规则，即听凭行为人安排自己的生活、处理自己的事务、追求自己的利益。

　　而我国现行法律却没有采取上述“法不禁止皆自由”“否定性”做法，而采取了法律允许才能做的“肯定性”态度。民法通则第55条规定民事法律行为应当具备下列条件:行为人具有相应的民事行为能力；意思表示真实;不违反法律或者社会公共利益。合同法第44条第1款规定:“依法成立的合同，自成立时生效”，这里的“依法成立”就是依照民法通则第55条的规定成立。这种规定民事法律行为的生效制度是有缺陷的。正如中国人民大学法学院王轶教授《民法总则法律行为效力制度立法建议》指出的那样，没有满足民法通则、合同法规定的法律行为的生效条件，并不一定就能得出不能生效的结论。以真意保留为例，真意保留又称心意保留、单独虚伪表示，属于有瑕疵的意思表示，指行为人故意隐瞒其真意，而表示其他意思的意思表示，是意思与表示不一致的具体情形。学界通说认为，基于真意保留所为的法律行为，效力不因意思表示不真实受到影响，仅在此真意保留为相对人明知时，法律行为方不生效。

　　我国民事立法之所以采取肯定式的法律行为生效制度，是公法优位主义思维所致，是全能政府观念的反映。划分公私法，这是近代以来国际社会通行的法律原则，行使私权并不以享有公权为条件(前提)。发展社会主义市场经济，必须发挥市场在配置资源上的决定性作用，其法律表现就是弘扬私法优位主义，防范公法优位主义。这是我国目前编纂民法典需要高度重视的问题。